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[案情]

　　高某與某公司在2003年11月1日簽訂了無固定期限的勞動合同一份，雙方約定：勞動合同必須全面履行，任何一方違約，應(yīng)支付對方違約金100000元；原告至勞動合同期滿后五年內(nèi)，不得參與同行業(yè)的商業(yè)競爭或服務(wù)于他人，否則給公司造成的一切損失由其承擔。原告提前三十日以書面形式通知被告解除本合同，原告要依法承擔本合同約定的違約責任，未經(jīng)雙方協(xié)商并辦妥有關(guān)手續(xù)時，不得擅自離開公司安排的工作崗位。同日，雙方簽訂了勞動合同補充協(xié)議一份，約定：高某負責該公司生產(chǎn)工藝管理工作，每月享受的工資報酬為5300元（含技術(shù)保密費、競業(yè)限制費、一切加班費、手機費、回家的來回車旅費）；為鼓勵原告努力工作，每月生產(chǎn)的產(chǎn)品合格率達100%，公司每月獎給高某工資報酬總額的10%。約定每月的大星期為高某的休息日，其余為高某的工作時間，星期六為加班。高某于11月16日開始在公司工作，職務(wù)為公司生產(chǎn)技術(shù)副經(jīng)理。2005年3月26日，高某因家中有事向公司請假三天，此后一去不返，公司多次發(fā)函讓其回公司上班，但未果。2005年4月6日，公司與一家微電公司簽訂訂貨合同二份，分別約定如延期交貨需賠償微電公司經(jīng)濟損失5萬元和六萬元。2005年7月，公司未能按其交貨，微電公司通知繼續(xù)履行合同，并保留追究違約金及經(jīng)濟損失的權(quán)利。公司申請仲裁，要求繼續(xù)履行雙方的勞動合同，要求高某承擔違約責任10萬元，賠償經(jīng)濟損失110000元。在仲裁過程中，公司同意解除勞動合同，但要求高某承擔違約金與賠償經(jīng)濟損失10萬元。

　　[分歧]

　　在處理本案的過程中，形成了幾種觀點：一、雙方簽訂的勞動合同約定的違約金條款無效。雙方在合同中未明確約定服務(wù)期，《勞動法》第31條規(guī)定了勞動者有單方解除權(quán)，故高某不應(yīng)承擔違約責任。二、雙方約定的違約金條款有效，不論有沒有約定服務(wù)期，高某享受了單位提供的特殊待遇，高某單方解除合同違反法律和合同的約定，理應(yīng)承擔違約責任。三、雙方約定的違約金款無效，但高某單方解除合同不符合《勞動法》31條關(guān)于“應(yīng)當提前30日以書面形式通知用人單位”的規(guī)定，故其單方解除合同應(yīng)適用《勞動法》第102條的規(guī)定，賠償給用人單位造成的經(jīng)濟損失。

　　[評析]

　　本案是一起在勞動合同期內(nèi)，勞動者單方解除勞動合同所引發(fā)勞動爭議案件。我國《勞動法》規(guī)定，勞動合同依法訂立即具有法律約束力，當事人必須履行勞動合同規(guī)定的義務(wù)。但事實并非如此，因當事人違約而引起的勞動爭議糾紛與日俱增。其中主要原因有二：一是用人單位造成違約；二是勞動者惡意“跳槽”造成違約。但遺憾的是，我國《勞動法》并未對勞動者和用人單位違反勞動合同應(yīng)承擔的違約責任作系統(tǒng)和完整的規(guī)定，其中最為突出的就是違約金問題。同時《勞動法》對服務(wù)期也無具體的規(guī)定。本案的爭議問題就涉及到違約金條款的適用、服務(wù)期適用以及與此相關(guān)的勞動者辭職權(quán)的行使等問題，本文作一分析：

　　一、違約金條款的適用條件

　　我國合同立法及司法實踐歷來重視違約金制度。違約金是合同法規(guī)定的違約救濟的重要方式之一，是指違反合同時所應(yīng)承擔的經(jīng)濟責任。但在勞動合同中，違約金是否作為勞動合同的違約責任的承擔方式，各國法律的規(guī)定不盡相同，有的國家按照合同法的原理認可違約金條款，有的國家則在法律上禁止勞動合同約定違約金的數(shù)額，而我國《勞動法》未對這一違約責任的方式作出規(guī)定，但在勞動合同的實踐中，違約金作為承擔違約責任的方式被普通適用。同時各地出臺的勞動合同條例或規(guī)定，對違約金也是采取了各種不同的態(tài)度，北京、湖南、河北等地認為雙方當事人可任意適用違約金，只要不違法、不存在明顯失公平的情況，違約金可以適用在勞動者提前解除勞動合同的情況；上海、江蘇等地則對違約金限定于兩種情形，違反服務(wù)期約定的和違反保守商業(yè)秘密約定的。本文認為，對勞動合同的違約金適用應(yīng)當有所限制方為合理，理由如下：

　　1、勞動者的從屬性地位，決定了不能任意適用違約金。勞動關(guān)系中存在的形式上的平等而實際上不平等的矛盾，較之民法所調(diào)整的財產(chǎn)占有關(guān)系和一般商品交換關(guān)系，更為突出，也是勞動合同與普通合同存在的本質(zhì)區(qū)別所在。這種不平等的原因關(guān)鍵在于，在勞動分工中一部分人處于指揮者和管理者的地位，勞動者與用人單位實力懸殊明顯，而勞動力是一種特殊的商品，對勞動力的支配直接表現(xiàn)為對人的支配，勞動者具有明顯的從屬性。這種從屬性不僅體現(xiàn)在身份上、義務(wù)履行的從屬性，即勞動者為用人單位的一員，必須以用人單位的名義對外從事生產(chǎn)經(jīng)營活動，服從用人單位的指揮和管理，同時還體現(xiàn)在經(jīng)濟上的從屬性，勞動者所創(chuàng)造的勞動成果在法律上不能歸屬勞動者。正是這種從屬性特點，決定了不符合民法、合同法調(diào)整合同的平等主體的先決條件，而不能任意適用違約金。

　　2、任意約定違約金與勞動者的辭職權(quán)相矛盾。根據(jù)《勞動法》第31條規(guī)定，勞動者解除勞動合同，應(yīng)當提前30日以書面形式通知用人單位。這一規(guī)定是法律賦予勞動者的單方解除權(quán)(也稱辭職權(quán))。勞動部《關(guān)于＜中華人民共和國勞動法＞若干條文的說明》明確指出“除規(guī)定的程序外，對勞動者行使辭職權(quán)不附加任何條件”。如果任意約定違約金，無疑是該條款所賦予的權(quán)利不能落實到位，也限制了勞動者合法的擇業(yè)權(quán)利。

　　3、任意約定違約金條款易演變成用人單位制約勞動者的手段。大量實務(wù)表明，違約金條款對雙方當事人的制約作用不同，由于勞動力市場嚴重地供大于求，就業(yè)形勢惡劣，勞動者在訂立合同時不具有與用人單位討價還價、協(xié)商和充分表達自己意愿　的力量和能力，勞動合同在很大程度上體現(xiàn)了用人單位的意思表示。雙方約定的違約金條款對用人單位制約較小，而對勞動者的自由擇業(yè)影響較大.違約金條款極易被用人單位用來懲罰勞動者的責任形式，違約金的數(shù)額也往往超出了勞動者的經(jīng)濟承受能力。《勞動法》作為調(diào)整勞動關(guān)系的基準法，是以保護勞動者為宗旨，如果任意約定違約金也與勞動法的宗旨相悖。

　　4、任意約定違約金不能體現(xiàn)勞動立法對用人單位的制約。勞動立法一方面確認勞動者與用人單位的不平等地位，強調(diào)內(nèi)部勞動規(guī)則，確認勞動組織對違紀職工的紀律處分權(quán)，另一方面考慮到用人單位的天然的優(yōu)越地位，又以保護弱小一方勞動者利益為基本原則，在《勞動法》第十二章中，可以看出這一偏重性，第89條至第100條以12個條款規(guī)定了用人單位的責任，而僅用第102條規(guī)定了勞動者違反勞動合同的責任，這明顯與合同法所強調(diào)的對當事人平等救濟的原則不相一致，而且普通合同中一方追究另一方違約責任時所行使的救濟權(quán)屬“私權(quán)”性質(zhì)，國家公權(quán)力不能介入，但勞動者是以勞動取得報酬來維持自己與家人的生存，在勞動法及勞動部頒布的配套規(guī)章中，行政責任、刑事責任等也是用人單位違約責任的重要承擔形式，公權(quán)力常介入以保護弱者權(quán)益。

　　綜上，勞動合同與普通合同有著諸多的不同，其不具有普通合同的適用條件而不宜納入合同法的調(diào)整范圍，合同法有關(guān)合同違約責任的法律規(guī)定，不能直接運用于勞動合同中。筆者認為，勞動合同的違約責任應(yīng)當有特別的規(guī)定，對違約金應(yīng)當有所限制，只在法定情況下允許約定違約金，江蘇、上海等地已有明確的勞動合同條例得到實踐，限制約定違約金被證實有可取之處，應(yīng)當將違約金限制在違反服務(wù)期和保守商業(yè)秘密的約定，服務(wù)期只限于由用人單位出資招用、培訓(xùn)或者提供其他特殊待遇的勞動者；違約金應(yīng)該按照公平、合理的原則在勞動合同中約定，對于違約金數(shù)額約定畸高的可以向司法機關(guān)提出變更；勞動合同中必須事先約定違約金，事后才能追究，這也是針對主體不平等現(xiàn)象而追求分配正義的一種制約。

　　二、勞動合同期限與服務(wù)期沖突

　　勞動合同的期限簡稱合同期，是指用人單位與員工在勞動合同中約定的員工在用人單位工作時間的具體期限。根據(jù)我國《勞動法》的規(guī)定，合同期分為固定期限、無固定期限和以完成一定的工作為期限三種類型。對勞動者而言，就是其為單位工作的期限，對單位而言，就是其提供勞動崗位和報酬的時間期限。而服務(wù)期指的是用人單位和勞動者在勞動合同簽訂之時或勞動合同履行的過程之中，用人單位出資招用、培訓(xùn)或者提供特殊待遇后，經(jīng)雙方協(xié)商一致確定的一個服務(wù)期限。服務(wù)期的本質(zhì)與勞動合同期限并無二致，但由于用人單位提供的特殊培訓(xùn)和福利，非法定義務(wù)，雙方為此約定服務(wù)期屬其意思自治范圍，應(yīng)當可以準許。只有當用人單位為員工提供了特殊待遇或出資招用、培訓(xùn)的情況下，才有權(quán)設(shè)定服務(wù)期，進而約定違約金。從服務(wù)期的法律定義分析，它更多的是保護用人單位權(quán)益的。對服務(wù)期如何適用的問題，應(yīng)當區(qū)分以下幾種情況：

　　1、雙方約定的服務(wù)期短于勞動合同期限。由于雙方已經(jīng)在勞動合同中明確約定了必備的勞動合同期限條款，該條款對雙方均有約束力。用人單位在為勞動者提供某種特殊待遇后與其簽訂關(guān)于服務(wù)期合同，并不影響雙方原來勞動合同的履行。如果該期限短于勞動合同期限，應(yīng)當視為被勞動合同期限吸收。此時服務(wù)期的性質(zhì)類似于勞動合同中約定的試用期限的性質(zhì)。對此，實務(wù)中并無太多的爭議。

　　2、雙方約定的服務(wù)期長于勞動合同期限�！秳趧臃ā返谑�九條第二款規(guī)定，勞動合同除前款規(guī)定的必備條款外，當事人可以協(xié)商約定其他內(nèi)容；勞動部《關(guān)于實行勞動合同制度若干問題的通知》第六條規(guī)定承認當事人在勞動合同中有關(guān)工作崗位、勞動報酬等內(nèi)容可在協(xié)商一致的基礎(chǔ)上通過簽訂專項協(xié)議來規(guī)定。專項協(xié)議作為勞動合同的附件，具有與勞動合同同等的約束力。勞動合同中的服務(wù)期條款，或因單位提供培訓(xùn)、特殊福利而約定的服務(wù)期，可視為勞動合同中的專項條款或?qū)ｍ梾f(xié)議，只要內(nèi)容與法律、法規(guī)不相沖突，應(yīng)當認定是合法有效。服務(wù)期的約定可視為雙方對合同期限的變更，服務(wù)期的實質(zhì)仍是合同期限，該約定對雙方都有約束力，勞動合同應(yīng)順延至服務(wù)期滿。勞動合同期滿用人單位要求勞動者繼續(xù)履行服務(wù)期的，雙方當事人應(yīng)當續(xù)訂勞動合同，如雙方續(xù)訂勞動合同的條件不能達成一致，雙方應(yīng)按原勞動合同確定的條件繼續(xù)履行。繼續(xù)履行期間，如果用人單位不提供工作崗位，視為其放棄對剩余服務(wù)期的要求，勞動關(guān)系終止；如果勞動者違反服務(wù)期約定的，應(yīng)當承擔違約責任。但是，如果用人單位在勞動合同到期后不再希望與勞動者續(xù)簽合同的，那么其就自動放棄了服務(wù)期的權(quán)利并且不得要求勞動者支付違約金和賠償任何費用。

　　3、雙方對服務(wù)服務(wù)期限沒有特別約定。

　　勞動者付出的勞動，不論期限長短，一般都會物化在單位的成果之中。從合情合理的角度出發(fā)，勞動合同依法解除或終止時，勞動者已付出勞動應(yīng)予折抵�！秳趧硬哭k公廳關(guān)于試用期內(nèi)解除勞動合同處理依據(jù)問題的復(fù)函》(1994年10月勞動部辦公廳發(fā)，勞辦發(fā)[1994]第322號)規(guī)定：“用人單位出資對職工進行各類技術(shù)培訓(xùn)，職工提出與單位解除勞動關(guān)系的，如果在試用期內(nèi)，則用人單位不得要求勞動者支付該項培訓(xùn)費用。如果試用期滿，在合同期內(nèi)，則用人單位可以要求勞動者支付該項培訓(xùn)費用；沒約定服務(wù)期的，按勞動合同等分出資金額，以職工已履行的合同期限遞減支付。”如果用人單位為勞動者提供特殊培訓(xùn)或特殊福利待遇的，對服務(wù)期限沒有特別約定的，服務(wù)期限以不超過5年為限，勞動者提前解除勞動合同時，其實際服務(wù)期限應(yīng)參照該規(guī)定予以折抵；同時如果服務(wù)期限和折抵方法有特別約定的，按特別約定處理。在這種情況下，按該規(guī)定處理更符合公平原則，對雙方當事人的權(quán)益的保護更為有利。

　　三、本案中高某是否應(yīng)當相應(yīng)的違約責任

　　如前分析，違約金條款設(shè)定限制于違反服務(wù)期和保守商業(yè)秘密的約定的情況下，且服務(wù)期只限于由用人單位出資招用、培訓(xùn)或者提供其他特殊待遇的情況。本案中應(yīng)當認定該違約金條款的效力，但應(yīng)當將其限定于上述情況。綜觀本案雙方當事人所訂立的合同，公司為其提供高于當?shù)匾话闵�產(chǎn)技術(shù)人員和管理者的工資報酬、住房條件、手機費用、回家的來回車旅費，也實際履行，可以視為該公司為其提供了特殊待遇，而且雙方明確約定在合同期內(nèi)不得服務(wù)于他人，那么雙方約定的無固定工作期限即為高某的服務(wù)期限。

　　勞動合同中對服務(wù)期的約定屬意思自治范圍，雙方應(yīng)當遵循誠實信用的原則，依約履行，本案高某在勞動合同期內(nèi)雖依法享有辭職權(quán)，但根據(jù)《勞動法》第三十一條和勞動部辦公廳《關(guān)于＜勞動法＞若干條文的說明》第三十條規(guī)定，必須提前三十日書面通知用人單位，高某在與公司依法訂立了無固定期限的勞動合同后，其在尚未到合同履行期滿也未依法通知單位，即擅自離開公司，顯然構(gòu)成違約，應(yīng)當承擔相應(yīng)的違約責任。但本案違約金應(yīng)該按照公平、合理的原則在勞動合同中約定，合同約定的違約金數(shù)額10萬元明顯畸高，可以結(jié)合高某的工資報酬、公司的利潤損失、公司為高某提供住房等因素，遵循公平、合理的原則酌情下調(diào)合情合理的。至于公司在申請勞動仲裁時提出的因高山離職導(dǎo)致其與客戶訂立的合同無法履行造成的經(jīng)濟損失，因該損失并未實際履行，不能充分證明利潤下降系高某離職直接造成，可以不予采信。

　　編輯：劉揚